«Раз - случайность, два - совпадение, три - тенденция,

четыре – Закон» в контрактной системе звучит:

«Раз и предусмотренная законом ответственность»

 

Государство главный потребитель товаров, работ и услуг, деятельность которого подчинена нормам права, а также фундаментальным правовым принципам, а именно Федеральному закону № 44-ФЗ (нормы ГК РФ применяются «если иное не предусмотрено другими законами»).

Закупки – одно слово, вызывающее разные и противоречивые эмоции (в зависимости от того, кто ты: заказчик, участник, «рейдер» или уполномоченный орган на осуществление контроля).

Систему закупок, можно сравнить с квестом: прочитал закон, изучил документацию, практику и разъяснения уполномоченных органов, подготовил заявку, шаг и «game over».

Совершая определенные действия, сторона, связанная контрактными обязательствами не всегда просчитывает ответный прием оппонента, а также зачастую не учитывает «мнение» контролирующих органов, судебную практику, которые могут быть противоречивыми.

Увы, но виной тому отсутствие прецедентного права в России.

Еще в недалеком прошлом закупки не выходили за рамки проведения конкурсных процедур и порядка заключения контракта. Сегодня законодатель регламентирует особенности исполнения контракта, его изменения и расторжения. Получается, что в реалиях контрактной системы статья 421 ГК РФ о свободе договора, не такая свободная, как и глава 29 ГК РФ, содержащая основы изменения и расторжения договора.

Не достаточное изучение закупочной документации, «надежда» на возможность корректировки условий контракта при его исполнении или урегулирования спора путем переговоров, влечет за собой необратимые* для поставщика (подрядчика, исполнителя) последствия в виде одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта и последующее включение сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

 

*не говорим уже о начислении штрафных санкций, и иных финансовых потерях (например, в виде неполучения оплаты за «излишне» выполненный объем по контракту), репутационный риск всегда в приоритете 

 

Рассмотрим ТОП-10 ошибок, совершаемых при исполнении «договорных» обязательств в рамках Федерального закона № 44-ФЗ.

Ошибка 1: отсутствие переписки

При исполнении контрактных обязательств, стороны не всегда придают должное значение необходимости ведения деловой переписки, как и соблюдению порядка (способа) направления писем.

Как показывает практика, преимущественным способом информирования другой стороны об обстоятельствах исполнения договорных/контрактных обязательств, является телефонный звонок, направление электронного письма на адрес, не указанный в контракте, чаще всего это личная почта одного из сотрудников, которая не всегда позволяет идентифицировать получателя/получение.

Отсутствие письменных обращений, как и наличие надлежащего подтверждения информирования другой стороны, могут быть самые неблагоприятные: от отказа принимать и оплачивать результат исполнения контракта, до начисления штрафных санкций и расторжения контракта.

 

Ошибка 2: не согласован дополнительный объем

Не редко в процессе исполнения контракта сторонами может быть выявлена необходимость закупки дополнительных единиц товара или выполнения дополнительного объема работ/услуг, ранее не предусмотренных  закупочной документацией.

На практике, сторона лишается права требовать и получить оплату при отсутствии письменного согласования дополнительных объемов по контракту, даже при условии их принятия заказчиком.

 

Ошибка 3: увеличение цены и объема по контракту более чем на 10 %

Трактуя буквально необходимость заказчика при заключении дополнительного соглашения, стороны пренебрегают существующими ограничениями[1] и согласовывают условие по увеличению цены и объема более чем на 10%, что по общему правилу является ничтожным.

Отступление от заданных контрактной системой рамок по изменению существенных условий, с 2019 года стало допустимо в отношении строительных контрактов: стороны вправе помимо объема, изменить виды работ, увеличив цену контракта не более чем на 10%.

Но из практики следует, что при возникновении споров в отношении выполнения дополнительного объема работ по строительству (применительно к увеличению цены > 10%), суды учитывают специфику отношений и ставят в приоритет применение норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ. При этом стороне придется доказать, что фактически выполненные работы:

ü  являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ,

ü  не были самостоятельными по отношению к заключенному контракту,

и в сложившейся ситуации их выполнение иным лицом было бы не возможно без увеличения стоимости.

 

Ошибка 4: изменение порядка оплаты по контракту

Учитывая отсутствие в законе прямого и безоговорочного перечня существенных условий контракта, запрет на изменение которых предусмотрен контрактной системой, стороны согласовывают и изменяют порядок оплаты контракта.

Обращаем внимание, что изменение порядка оплаты допустимо, но по ограниченным в законе критериям:

ü  на основании решения Правительства РФ/высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ/местной администрации;

ü  при наличии обоснования изменений, подготовленного согласно решению Правительства РФ (высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации), в зависимости от того, для обеспечения чьих нужд заключен контракт;

ü  контракт с единственным поставщиком*.

 

*По мнению Минфина России, стороны вправе изменять любые существенные условия контракта с единственным поставщиком (в рамках п. п. 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ).

 

Ошибка 5: одностороння замена материалов/оборудования

При исполнении возникает ситуация, когда использование материала, оборудования, указанного в контракте (техническом задании/спецификации и пр.), нецелесообразно или даже невозможно (например, товар снят с производства). Замена на аналог в одностороннем порядке недопустим.

Негативные последствия:

1.      Отказ заказчика от согласования с последующим демонтажем результата работ/оборудования.

2.      Отказ в приемке результата, выполненного с отступлением от условий контракта.

 

Ошибка 6: поставка товара с ухудшенными характеристиками

Контрактная система допускает замену товара, работы или услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

При этом законодатель не конкретизирует критерии отнесения характеристик к «улучшенным» или «ухудшенным». В каждом конкретном случае все будет зависеть от потребностей конкретного заказчика и целей закупки, а в случае возникновения спора, именно на поставщика (подрядчика, исполнителя) возлагается обязанность по доказыванию «улучшенного» исполнения.

 

Ошибка 7: непроведение экспертизы результата на предмет соответствия условиям контракта

Положения Федерального закона № 44-ФЗ не содержат случаев, при которых не проводится экспертиза предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов по контракту, в части их соответствия условиям.

Отступление сторон от регламентированной контрактной системы, путем нарушения порядка, срока и/или способа приемки результата исполнения по контракту (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг), еще одно распространённое и влекущее негативные последствия нарушение.

 

В положениях Закона о контрактной системе, законодатель, основываясь на нормах ГК РФ, закрепил обязанность поставщика (подрядчик, исполнитель) своевременно предоставлять:

ü  достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта,

ü  результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги.

Подготавливая проект контракта, с последующим его размещением в составе закупочной документации, только заказчик определяет начальные и конечные сроки исполнения, пренебрегая наличием встречных обязательств со своей стороны. Таким образом, исполнение контракта отсчитывается с даты его заключения, а поставщик (подрядчик, исполнитель) впоследствии сталкивается с невозможностью исполнения в отведенный срок.

Отсутствие уведомления заказчика о невозможности исполнения контракта (приостановка) либо продолжение исполнения контракта, до истечения срока/разумного срока для ответа на предупреждение – ОШИБКА 8, лишает права исполнителя ссылаться на препятствующие обстоятельства при предъявлении заказчиком соответствующих требований.

 

Ошибка 9: не извещение заказчика о завершении исполнения контракта, отсутствие вызова на приемку результата, также лишает исполнителя права требовать...(оплаты, обнуления «необоснованно» выставленных штрафных санкций).

 

На протяжении всего времени существования системы закупок пролонгация срока исполнения контрактных обязательств является ТОПОВОЙ ошибкой, в нашем случае десятой.

Обращаем внимание, что с 2019 года допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока контракта, предусмотренного при его заключении, если предметом является выполнение работ по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объекта капстроительства или проведению работ по сохранению объектов культурного наследия.

Основания изменения:

ü  по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения,

ü  по вине подрядчика не исполнившего свои обязательства в установленный срок и при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате штрафных санкций, предъявленных заказчиком и предоставления обеспечения исполнения контракта (на новый срок исполнения).

 

Приведенный перечень «промахов» не является исчерпывающим, а связи вводимыми на территории Российской Федерации мерами пресечения новой коронавирусной инфекции (2019-nCov) и вводимыми органами исполнительной и судебной власти ограничениями[2], в условиях надвигающегося «кризиса», будет только пополняться.

Итоги вводимых мер подведем после…

Сегодня сторонам контрактной системы следует проявить должную осмотрительность при применении разъяснений Минфина России, изложенных в письме № 24-06-06/21324 от 19.03.2020, согласно которым заказчики вправе проводить закупки у единственного поставщика, и учитывать позицию ФАС России (письмо № ИА/21684/20 от 18.03.2020) в части наличия обоснования причинно-следственной связи между объектом закупки и профилактикой, предупреждением или ликвидацией последствий распространения коронавирусной инфекции.

Дополнительно стоит отметить, что 17 марта 2020 года председателем Правительства Российской Федерации подписан План первоочередных мероприятий (действий) по обеспечению устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации, которым планируется введение механизма неприменения штрафных санкций, а также возможности продления сроков и корректировки цен по государственным/муниципальным контрактам в 2020 году в случае нарушения обязательств исполнителя из-за последствий распространения новой коронавирусной инфекции.

Проект федерального закона планируется внести в Гос. Думу 15 апреля 2020 года, а принять только в июне…

А что ждет исполнителя сегодня?!

Учитывая специфику отрасли, а также индивидуальность каждой ситуации в рамках закупок (исходя из обстоятельств, послуживших возникновению) можно вывести общую рекомендацию: во избежание споров и как следствие, убытков приносящих не только финансовый, но и репутационный урон, не следует пренебрегать условиями контракта и все взаимоотношения сторон фиксировать письменно, соблюдая надлежащий порядок информирования адресата.

 

 

Ведущий юрист Fortis Group

Татьяна Попова